可以视同为工伤的三种法定情形详解,实用精

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的

职工突发疾病死亡，能否享受工伤保险待遇，可以分为下面两种情况：

一是职工在工作时间和工作岗位突发疾病死在工作岗位上的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，经过抢救后在48小时之内死亡的，应当视同工伤。对于视同工伤的情形，应当按照条例的有关规定享受工伤保险待遇。

二是职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，但是当时没有死在工作岗位上，而是经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形，不能按有关规定享受工伤保险待遇。这里的“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间，问题的关键是“48小时之内经抢救无效死亡”的界定，工伤认定申请人、劳动保障部门、人民法院均存在认识上的差异。

1.工作时间工作岗位突发疾病的界定

对工作时间工作岗位突发疾病的界定应从以下两个方面去认识和甄别：

一是“突发疾病”的时间和地点，

二是“突发疾病”是否与工作原因相关。《条例》施行之初，国家并没有对第15条第1项作出解释和说明，但随着劳动保障行政工作实践和司法工作实践，年11月1日原劳动保障部《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（劳社部函［]号），把“突发疾病”解释为包括各类疾病，但对于造成死亡的“突发疾病”种类、起因均未作其他限制性规定。

笔者认为，在认识和甄别工作时间工作岗位突发疾病的问题上应把握三点：

一是“突发疾病”要与工作时间工作岗位紧密相连，这是视同工伤的前提和基础，

有时尽管某些疾病的突发暂时达不到去医疗机构诊治的程度，但这只是患者对“突发疾病”感觉的错误判断或者是疾病的表象而已，只要这种疾病的突发在工作时间工作岗位且又导致了48小时内死亡，就应该看作疾病的突发与工作时间工作岗位有关；

二是“突发疾病”要以医疗机构的医疗诊断作依据，如果没有医疗机构的医疗诊断就不能适用该条法律规则去认定视同工伤；

三是“突发疾病”尽管被解释为“包括各类疾病”，但在具体工作实践中应作事实、程序的严格审查，因为“视同工伤”与工伤在享受工伤保险待遇上是同等对待的，之所以把“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤是与认定为工伤的情形相区分，毕竟“病”和“伤”的保护分属于不同的法律规范调整范畴，因此在视同工伤的条件认定上应该更加规范、更加严格。

2.48小时起点及终点时刻的计算

原劳动保障部《关于实施（工伤保险条例）若干问题的意见》第3条规定，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”中的“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病起算时间。

我们可以这样认为，“48小时”可能不具备太多的科学依据，只是立法者为了避免将突发疾病无限制地扩大到工伤保险的范围而作出的限制性规定，但对于异常复杂的疾病来讲，也得设定个时间予以限制，这或许是立法者在最大限度保护劳动者合法权益为根时的无奈之举。法律往往无法做到绝对的公平，只能是相对公平。按照以上规定，48小时零1分死亡者也不能视同工伤，因此，医院的门诊病历、急诊病历、住院病历就成了关键证据。

如果工伤认定申请人、相关见证人对死亡时间的认定与医疗机构的不一致，笔者认为应以医疗机构出具的证明为准。因为作为医疗机构亲历了对患者的救治过程，其对患者死亡的宣布，一般是在死者亲属等均在场的情况下，通过医疗器械的显示作出的宣告，相对其他证据更为客观、真实。

而工伤认定申请人、相关见证人对死亡时间的确认，可能存在一些人为干预的因素，其相对医疗机构的证明并没有明显优势。但在工作实践中感到为难的是，医院出具的《居民死亡医学证明书》死亡日期一栏中只有年月日，却没有具体到哪个小时，司法实践中却已经精确到了分钟！因此，48小时起点及终点时刻的计算，不仅要以医疗机构的相关医疗诊断为依据，还要对工伤认定申请人的申请资料、相关证人证言、医疗机构开始实施急救（如“”记录）和终结救治等相关资料进行综合判断。

3.“抢救”行为的规范

对于“抢救”的词条，《辞海》（商务印书馆年版缩印本）没有收入，查《现代汉语词典》（商务印书馆年版）对“抢救”的解释为：“在紧急危险的情况下迅速救护”。

一般情况下，对于危重的伤员、病人的抢救可以完全理解为：采取迅速、及时的医疗手段以挽救生命，一个重要原则就是穷尽所有的医疗技术和抢救器械（如心脏电起搏器、呼吸机、心电图机等）以争取时间。所以，从字面上来理解，“抢救”体现了争取时间和救治的双重特征。因此，对于“抢救无效”如何认定、由谁来认定，不仅关系当事人的切身利益，还考量劳动保障部门工作人员、司法工作者自由裁量权运用的能力和水平。

4.法律规则引发的社会道德风险

《条例》第15条第一项的设定，体现了立法者对劳动者群体的保护本意，但在现实中却引发了不少的社会道德伦理问题。对于没有参加工伤保险的用人单位来说，用人单位为了逃避视同工伤的法律责任，在实际操作中完全可以凭先进的医疗技术，将某些病人的死亡时间拖至48小时以后，而且完全可以在4小时后放弃治疗；而另一方面，突发疾病职工的亲属为了让患病职工被认定为视同工伤，对于那些抢救可能无效或者抢救后可能全部丧失劳动能力的患病工，可能选择在发病48小时内放弃治疗以取得视同工伤的认定，即有可能引发“单位使劲救死人（对没有生存希望的病人进行治疗），家属拼命埋活人（放治疗）”的社会道德风险。

对于已经参加工伤保险的用人单位来说，如果患48小时以后死亡，那么用人单位就要承担职工非因工死亡的法律责任，即用单位可能和患者家属合意，在48小时之内放弃治疗。因此，笔者认为，对家放弃抢救治疗的行为，在法律法规没有明文规定的情况下，应以社会整体的德观念进行严格审查以确认放弃抢救治疗行为是否经得起社会道德的评判。

应当说，积极救治的行为是更符合传统观念和道德规范的，基于这样一种标准，无论行政机关还是司法机关在对“抢救治疗”这一事实进行认定、审查时，不仅要以医疗机构的病历记载作为关键证据，还要详细调查病人当时的病情及家属放弃治疗的过程，更要了解家属放弃治疗的主观动机。只有这样，才能最大限度地避免这一法律规则引发的道德风险。

5.关于病例格式（或制式）条款问题

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在患者住院手术治疗前，医院都要与患者或者患者家属签订《手术协议书》，这种《手术协议书》就是《合同法》说的格式条款。

《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。对格式（或制式）条款的理解，不仅要从其特征上考察，还应考虑当事人之间的真实意思，因为意思表示是内心意愿的外化表现形式，其目的在于使对方理解一定的内心意愿。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

该项规定应与《工伤保险条例》第14条第五项的内容一起理解。

职工因工外出期间发生事故下落不明的，应该认定为工伤；职工在抢险救灾中下落不明的，属于视同工伤的情形。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第26条的解释：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。《条例》用“下落不明”取代了《试行办法》中的“失踪”，从法律上更为合理，因为“下落不明”是一种状态，而“失踪”在民法上要求下落不明满两年并且经过一定的法律程序加以确认。

相比较而言，确定失踪需要较长的时间和法律过程，而下落不明则只要正常联系不上、找寻不到即可认为下落不明。因此，使用“下落不明”更符合法律的规定，也更符合公平的法理精神，毕竞，当事人是因为执行单位指派的任务而下落不明的，不能将这种因进行工作导致的不利结果由当事人的家属承担，在这两种利益的比较衡量之下，法律应当选择保护当事人个体的利益。这两种情形认定工伤应注意如下几点：

一是职工出现上述情形之一，其近亲属、所在单位或者工会组织提出工伤认定申请的，只要符合受理条件，可进入认定工伤或视同工伤的程序。

二是要有证据证明职工确实是在因工外出期间发生事故下落不明。这里的“因工外出期间”应有其所在单位相关领导出具发生事故的证明材料。如果经书面审核对事实难以认定的，社会保险部门可以到事故现场进行调查核实。

三是要有证据证明职工确实是在抢险救灾中下落不明的。在抢险救灾中，除了依据人民法院的失踪或者死亡宣告外，还必须证明该职工的失踪或者死亡是发生在抢险救灾中。这里的证明材料可以是有关部门（如民政部门）出具的，也可以是其他的有效证明材料。

四是按照我国《民法通则》的规定，职工因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人才可以向人民法院申请宣告其死亡。如果经该职工的利害关系人（如配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有民事权利义务关系的人）申请，法院宣告该职工死亡的，从该职工被宣告死亡之日起，可进行视同为因工死亡的认定。

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

根据这一规定视同工伤，应该同时具备三个条件：一是职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，二是职工已取得革命伤残军人证，三是职工到用人单位后旧伤复发，三个条件缺一不可。

职工在军队服役期间负伤致残，到用人单位后旧伤复发的，首先应进行工伤认定，“旧伤复发”应由协议医疗机构出具相应的医疗诊断证明；有争议的，由劳动能力鉴定委员会进行确认。革命伤残军人证的发放主要有三种情况：因战、因公和因病。如果职工在军队服役期间因公负伤致残，并已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发，认定为视同工伤的，能够享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。如果职工在军队服役期间因公负伤致残，但并未取得革命伤残军人证，或者职工在军队服役期间不是因公负伤致残，到用人单位后旧伤复发的，按照条例的规定不属于视同工伤的情形，不能享受工伤保险待遇。对于职工原在部队服役，因病致残且已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的能否视同为工伤，那就要看这种情况是否与前面所述的三个条件相对应，应该说，对于因病致残的这种情况，尽管已取得革命伤残军人证又旧伤复发，但根据《军人抚恤优待条例》和《退伍军人安置条例》的相关规定，因病致残不包括在因公致残的范围之内，因此，因病致残的情形不应该与因战、因公致残同等对待。

另外，按照《军人抚恤优待条例》、《伤残抚恤管理办法》的规定，伤残证件的发放种类为：

1.退役军人在服役期间因战因公因病致残的，发给《中华人民共和国残疾军人证》；

2.人民警察因战因公致残的，发给《中华人民共和国伤残人民警察证》；

3.公务员以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员因战因公致残的，发给《中华人民共和国伤残公务员证》；

4.其他人员因战因公致残的，发给《中华人民共和国因战因公伤残人员证》。

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